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Iran : Trump, Bolton, Pompeo et la justice à l’ouest de l’Hudson
Article publié le 10/10/2018

Par Michel Makinsky

Michel Makinsky est collaborateur scientifique auprès de l’Université de Liège, chercheur Associé IPSE, ancien responsable juridique dans un groupe international, Directeur Général d’Ageromys International.

A l’occasion du bras de fer qui oppose Washington à l’Iran, nous voulons attirer l’attention sur l’extrême gravité pour la communauté internationale de récents développements dont celle-ci n’a peut-être pas pris la juste mesure.

Escalade dans deux conflits : Washington défie les deux grandes juridictions internationales

Le 3 octobre 2018 (1), la Cour Internationale de Justice (CIJ) a rendu une décision d’une portée extrêmement importante quoique (hautement) symbolique. Saisie par la République Islamique d’Iran qui reproche aux Etats-Unis d’avoir, en réinstaurant le 8 mai une salve de sanctions, violé le traité d’amitié signé le 15 août 1955 qui prescrit à l’Amérique de s’abstenir de mesures contraires au fonctionnement de leurs relations réciproques, la Cour a, sur requête de l’Iran, sommé Washington à titre conservatoire, vu l’urgence à prévenir de graves dommages, de cesser de placer des obstacles aux transactions portant sur les « biens humanitaires » (médicaments, produits agricoles et denrées alimentaires, pièces de rechange nécessaires à la sécurité de l’aviation civile…) entre les deux pays alors que ces biens sont expressément exemptés de sanctions. Les Etats-Unis plaidaient l’incompétence de la CIJ, celle-ci s’est non seulement déclarée compétente pour statuer sur le différend, mais a prononcé des mesures conservatoires enjoignant à Washington de mettre un terme à ces obstacles. La portée de cette décision, certes, limitée, mais hautement symbolique, doit retenir notre attention. Elle présente quelque ressemblance avec un jugement en référé de nos juridictions françaises où le juge, sans se prononcer sur le fond, adopte des mesures conservatoires pour éviter un plus grand dommage. Dans la procédure engagée devant la CIJ, l’Iran avait simultanément lancé une action au fond, destinée à être traitée ensuite.

Un réflexe rapide pourrait être celui de la déception pour Téhéran (tout ça pour ça ?), et on perçoit une frustration dans l’opinion individuelle (2) émise par le juge ad hoc iranien dans cette instance. La Cour rappelle utilement que cette décision a un caractère obligatoire. Mais, au stade actuel, dispose-t-elle des moyens pour en imposer l’exécution à la partie rétive ? Contrairement au juge français des référés, elle ne peut forcer la partie condamnée à exécuter les obligations mises à sa charge. L’administration Trump prétend avoir fait ce qu’elle était tenue de faire pour les biens et services « humanitaires » exemptés (= la requête est sans objet). La CIJ devrait, si l’action au fond intentée par l’Iran peut se poursuivre, se prononcer sur l’ensemble de la contestation du rétablissement des sanctions le 8 mai dernier et sur la demande iranienne de réparations.

Le résultat pratique peut paraître succinct (3) en dépit de la satisfaction affichée de l’Iran (4). Le secrétaire d’Etat américain Mike Pompeo parle de « défaite pour l’Iran ». En effet, la Cour n’ayant statué que sur les mesures conservatoires sur les seuls biens humanitaires, a donné satisfaction à la demande iranienne sur celles-ci (sans pouvoir en imposer l’exécution), et ne donne par ailleurs, ce qui est la règle, aucune garantie d’accueillir ultérieurement les demandes iraniennes : condamner les Etats-Unis à mettre fin aux sanctions instaurées le 8 mai en violation du Traité d’Amitié de 1955, à cesser de menacer l’Iran d’autres sanctions et à s’abstenir de contourner la décision que rendra la Cour sur cette affaire. Enfin, Téhéran demande à la CIJ de condamner les Etats-Unis à indemniser l’Iran du préjudice subi. En réalité, l’acquis n’est pas minuscule : d’abord en se reconnaissant compétente à statuer au regard du traité de 1955 (5), la CIJ pourrait donner à penser qu’elle reconnaîtra sa compétence pour l’action au fond. Ayant donné satisfaction à l’Iran sur les mesures conservatoires, tout en ne s’engageant aucunement sur le reste du dossier, les hauts-magistrats de la Haye montrent à Washington que son cas, à tout le moins, demeure délicat. En France, on sait que lorsque le juge des référés prend soin de développer significativement l’argumentation qui motive son jugement, il donne déjà des indications (non contraignantes) sur sa vision d’ensemble du dossier : en général, les parties pressentent alors l’orientation de la suite. De même, on pourrait estimer que la CIJ a déjà commencé à évaluer la posture juridique des parties, et qu’elle n’est pas insensible aux arguments présentés par le requérant iranien. Cet argument a été avancé dans les plaidoiries américaines (ce n’est pas la première fois devant cette juridiction) pour dissuader la Cour de donner satisfaction à l’Iran ; or cette dernière prend toujours soin de ne pas se laisser lier, comme l’ont rappelé les conseils du plaignant iranien. Certes, il convient de rester prudent, d’autant qu’à côté de la discussion juridique, solide, soutenue par Téhéran, l’Iran n’a hélas pas résisté à la fâcheuse tentation de l’assortir de considérations politiques (6), que la CIJ ne manquera pas d’écarter, et qui affaiblit la posture iranienne en indisposant les juges, épidermiquement hostiles à toute dispute politique.

Au total, l’Iran a marqué un point modeste mais réel. L’Amérique entend le lui faire payer au prix fort et on comprend que Washington sera pareillement sévère pour tous ceux qui tenteront de contourner les sanctions, notamment à l’issue du second ‘wind-down’ du 4 novembre prochain.

Une vague de retraits

C’est dans ce contexte qu’intervient la décision, annoncée dès le 3 octobre par Mike Pompeo (7), du retrait de l’Amérique du Traité de 1955, une mesure qui ne devrait prendre effet qu’un an après ce dernier. En théorie, ce geste n’est pas supposé en soi mettre un terme immédiat à la procédure, mais les déclarations de défiance de l’administration américaine à l’égard de la CIJ pourraient laisser supposer que celle-ci cessera toute participation à l’instance. A l’issue de l’arrêt du 3 octobre, l’incertitude pèse sur les suites (8). En outre, John Bolton, conseiller très écouté de Donald Trump, fait savoir que le gouvernement américain, « vu l’abus iranien de la CIJ », va aussi se retirer du « Protocole Optionnel » de la Convention de Vienne sur les Relations Diplomatiques, (protocole qui prévoit que certains différends doivent être soumis à la CIJ) et « va commencer à réviser tous les accords internationaux qui pourraient exposer les Etats-Unis à une prétendue compétence obligatoire, règlement de différends à la Cour Internationale de Justice » et ajoute : « Les Etats-Unis ne resteront pas inertes quand des plaintes infondées à caractère politique sont lancées contre nous » (9). L’annonce d’un retrait du protocole additionnel (mais pas de la convention) vise notamment à permettre à Washington de se défausser d’une action intentée par les Palestiniens à l’issue du « déménagement » de l’ambassade américaine à Jérusalem (10), ce que John Bolton dément vivement en prétendant qu’il s’agit d’un rejet plus général de la CIJ « politisée et inefficace » (11), alors que le ministre iranien des Affaires étrangères Mohammad Javad Zarif s’indigne en qualifiant le retrait américain du traité de 1955 d’acte d’un « régime hors-la-loi ». Il est intéressant de noter un certain flottement dans les positions des juristes qui soutiennent l’administration Trump. Ils se réjouissent d’une part de la portée très limitée de la décision de la CIJ et du retrait du Traité d’Amitié. Certains, toutefois, estiment que Pompeo a, certes, eu raison de faire ainsi, en raison de l’usage que Téhéran fait de ce texte pour fonder ses actions devant la C.I.J., mais que celui-ci ne mérite pas tous les anathèmes proférés contre lui par le Secrétaire d’Etat, et surtout que l’administration Trump ne peut juridiquement imposer un effet immédiat à une décision de retrait (12). En revanche, le même expert (J. Bellinger) estime qu’un retrait du Protocole Optionnel de la Convention de Vienne est « inutile et coûteux ». Démentant certaines allégations de Bolton, il rappelle que ce dernier a reconnu que se dégager de ce Protocole (une mesure qui est normalement dans le champ de compétences de Pompeo), a un lien réel avec la plainte « Etat de Palestine » déposée devant la CIJ par les Palestiniens. Bien plus, il considère qu’un retrait du protocole serait contre-productif, car l’Amérique, selon lui, peut espérer gain de cause dans ce dossier et qu’en sus elle se priverait de la possibilité de poursuivre d’autres Etats qui violeraient leurs propres obligations à l’égard des Etats-Unis. Les conséquences de ces retraits pourraient être contradictoires, selon le juriste Scott Anderson : d’un côté, l’Iran pourra plus difficilement attraire l’Amérique devant la CIJ ; mais de l’autre, ceci compliquera plusieurs affaires en cours, et la résolution de divers litiges (13). Pour ce qui est du retrait du Protocole, Anderson estime que bien que peu souhaitable, ceci n’aurait qu’un impact limité, car, selon lui, peu d’Etats s’appuient dessus et préfèrent résoudre leurs différends par voie de négociation diplomatique. En revanche, il souligne qu’un vaste désengagement américain de la CIJ expose Washington à perdre son siège à la Cour car maints pays refuseront d’appuyer une candidature américaine en cas de vacance. De façon générale, il considère que le ‘patriotisme’ exacerbé de Trump piétinant la gouvernance internationale, met en danger les institutions et le droit international.

Le 10 septembre, c’est au tour de la Cour Pénale Internationale (CPI) d’être la cible d’une offensive américaine. John Bolton, qui avait déjà affronté celle-ci sous George Bush (14), après avoir qualifié cette juridiction d’« inefficace, irresponsable et dangereuse », brandit des menaces de sanctions car Washington n’admet pas que la Cour ouvre une enquête sur des crimes de guerre présumés commis par l’armée américaine en Afghanistan. Selon les mêmes sources, Bolton aurait prévenu : « Si la Cour s’en prend à nous, nous n’allons pas rester silencieux » et aurait interdit aux magistrats de la cour de pénétrer sur le territoire américain. Des sanctions seraient prises contre leurs avoirs, des poursuites seraient engagées contre eux. Bolton promet le même traitement à quiconque, Etat compris, qui contribue à l’enquête visant l’Amérique ou coopère à toute autre enquête visant l’Amérique et ses alliés dont Israël. Bolton fustige la CPI : « Nous laisserons la CPI mourir seule. Après tout, et pour ainsi dire, la CPI est déjà morte à nos yeux » (ibidem). Il annonce : nous ne coopérerons pas avec la CPI et ne la rejoindrons pas (15). Immédiatement, la Cour a fait savoir que ces propos ne l’empêcheraient pas de continuer sa mission (16) quand les juridictions nationales ne font pas leur devoir de poursuivre les crimes de guerre et contre l’humanité. Nous ne commenterons pas plus avant cet épisode, ni n’entamerons ici de discussion sur les mérites et limites de la CPI, dont le fonctionnement peut le cas échéant mériter des appréciations diverses. Ce qui nous intéresse à présent, c’est la simultanéité de ces développements qui atteste le renforcement d’une tendance dont il va falloir peser le poids et les conséquences.

Quelle signification pour la communauté internationale ?

Il nous semble que les deux épisodes rapportés plus haut doivent inciter les responsables gouvernementaux, décideurs politiques, conseillers, dirigeants d’entreprise, à en examiner la portée, leurs conséquences, et à préparer une adaptation stratégique de leurs activités. En effet, ces développements s’insèrent dans un ensemble cohérent : le 8 mai Donald Trump a procédé à un retrait unilatéral de l’accord nucléaire avec l’Iran (JCPOA) sans respecter la procédure dite de snap back prévue aux articles 36 et 37 de ce texte (17) dont le statut a été étendu par son insertion dans la résolution 2231 du Conseil de Sécurité des Nations unies. Deux phases de rétablissement de sanctions (août et novembre 2018) en découlent. On a mesuré pareil unilatéralisme avec le retrait de l’Accord de Paris (COP 21) et la dénonciation des conclusions du sommet du G7 en juin 2018, et enfin, le doute que Trump a introduit dans la solidarité américaine à l’égard de l’Otan, sans parler de la guerre tarifaire en cours avec la Chine et d’autres.

Une nouvelle phase est donc apparue, prenant ainsi place dans une ligne qui est clairement identifiable. Si les désaccord politiques, stratégiques, les intérêts concurrentiels exacerbés font partie du cours des relations internationales, avec la crise du multilatéralisme, il apparaît que ces développements présentent des conséquences d’une ampleur qui doit appeler un examen sérieux. En effet, ils aggravent significativement pour la communauté internationale le doute qui pèse sur la capacité américaine à honorer ses engagements internationaux, à reconnaître l’Etat de droit, la norme internationale. Après le retrait du 8 mai, ces nouvelles péripéties imposent aux interlocuteurs des Etats-Unis de procéder non seulement à un diagnostic de la situation ainsi créée dans ses diverses dimensions : stratégiques, militaires, économiques, politiques, juridiques… Plusieurs membres de l’Union ainsi que ses institutions s’interrogent désormais sur son indépendance stratégique et politique, mais les divisions et la faiblesse de l’Europe pèsent lourdement sur sa capacité à agir, et même de se définir. Assurément, la prudence doit rester de mise, il ne s’agit pas de céder à des mirages et réflexes passionnels d’enterrement de l’Otan et de l’alliance transatlantique, comme de l’amitié qui lie nos pays à l’Amérique. Mais la sérénité qui doit présider ne doit pas faire obstacle à une redéfinition des intérêts essentiels de la France et de l’Europe.

S’agissant des conséquences immédiates de la situation évoquée dans cet article, il nous semble également indispensable que les décideurs politiques comme les responsables d’entreprises réfléchissent aux mécanismes et pratiques juridiques destinées à anticiper les risques générés par les nouvelles pratiques américaines ; nous ne nous attardons pas ici sur les dispositifs que l’Union Européenne met ou veut mettre en place pour protéger les entreprises qui voudraient poursuivre leurs transactions avec l’Iran contre les sanctions américaines. Pour importantes qu’elles soient, ces mesures auront un effet politique plus qu’une garantie d’impunité ; parmi elles le règlement européen visant à empêcher l’extraterritorialité des sanctions américaines, entré en vigueur le 7 août, est le plus visible. Mais les experts considèrent son efficacité juridique avec circonspection et invitent les entreprises à la plus grande prudence (18). La création d’un Swift européen déconnecté de l’Amérique (auquel la Russie pourrait se joindre) a été évoquée (19). Par ailleurs, l’Union Européenne a décidé de créer un outil spécifique (Special Purpose Vehicle) (20) inspiré des systèmes de barter, dont la mise au point fort complexe nécessite des ajustements substantiels pour une mise en service effective au moment de la seconde vague de sanctions. Au vu de ces difficultés et des interrogations persistantes des entreprises, de plus amples réflexions et mesures sont nécessaires.

A notre sens, au niveau étatique, il convient que tout accord, traité, négocié avec l’Amérique soit assorti de clauses de garanties, pénalités, et dispositions protectrices dont le caractère exécutoire aura été préalablement validé. Par exemple, exclure toute immunité de juridiction incompatible avec la Convention de Vienne, prévoir lorsque l’objet de la convention le permet, des dispositifs de séquestre permettant de disposer de moyens de pression concrets. De même, avant tout accord étatique, il faudra préalablement examiner quels modes de rétorsion (y compris en dehors du champ du contrat) le pays partenaire peut mettre en œuvre de façon compatible avec les textes internationaux en vigueur. On a vu la méfiance américaine à l’égard de l’OMC, elle aussi visée par une menace de retrait (21), organe dont l’utilité est d’autant plus évidente qu’il ne fait pas preuve de complaisance.

Les entreprises sont pareillement désormais tenues de renforcer sensiblement les démarches d’évaluation d’exposition aux risques et de validation de leur conformité (compliance). Si l’on s’en tient aux entreprises qui poursuivent des transactions avec l’Iran, les précautions devront être augmentées en sorte de rester à l’abri de sanctions et pressions. Ceci passe notamment par des due diligences renforcées, la validation du secteur exempté ou hors du champ des sanctions, l’évaluation des risques de pressions au-delà des seules sanctions (risque réputationnel etc), en particulier pour celles qui ont des intérêts ou activités aux Etats-Unis. Mais la question dépasse désormais de très loin la seule situation des entreprises qui opèrent ou veulent opérer en Iran. La situation créée par les épisodes que nous venons d’évoquer impose désormais aux entreprises qui veulent avoir des relations avec des partenaires américains de multiplier précautions et garanties pour préserver leurs intérêts. Plus la société est importante, plus les dispositifs de protection et/ou de contre-mesures devront être déployés. Nous sommes dans une situation nouvelle, qui n’a pas débuté avec Donald Trump, mais qui s’amplifie sous son mandat. Elle comporte maintes dimensions, comme la perte de contrôle de secteurs industriels comme dans le cas d’Alstom (22) (un scandale d’Etat), la pratique de l’espionnage économique via le réseau Echelon (23) de la NSA, l’accès indu aux données stratégiques comme dans le cas de l’octroi irresponsable par l’Europe aux Etats-Unis de l’accès sans contrôle au système de messagerie financière Swift (24) sous couvert de coopération dans la lutte anti-terroriste (25). On voit bien que ceci dépasse de loin le seul aspect de l’extraterritorialité des lois américaines (à ne pas confondre avec le principe de souveraineté inaliénable de l’Etat sur sa monnaie nationale, ici, le dollar) bien décrite dans le rapport parlementaire de Karine Berger et Pierre Lellouche (26). C’est bien une révision stratégique qu’il faut mener, tant par les autorités nationales et européennes que par le secteur privé. Répétons qu’il n’est pas question d’une quelconque croisade, ni de changement d’alliances, ni de diabolisation. Alors que l’Amérique affiche une volonté de s’écarter en parole et en actes du chemin du droit, du respect des engagements internationaux, de la reconnaissance des responsabilités, l’urgence est d’abord de porter des diagnostics, et d’élaborer des stratégies, rien de plus, rien de moins.

Notes :
(1) https://www.icj-cij.org/files/case-related/175/175-20181003-ORD-01-00-FR.pdf
(2) https://www.icj-cij.org/files/case-related/175/175-20181003-ORD-01-02-FR.pdf
(3) Certains juristes américains se sont plu à le souligner tout en reconnaissant qu’en affirmant sa compétence au regard du traité de 1955, la CIJ fragilise la position américaine sur une autre affaire pendante relative à la saisie d’avoirs iraniens ( ‘Certain Iranian Assets’) : Elena Chachko, What to Make of the ICJ’s Provisional Measures in Iran v. U.S. (Nuclear Sanctions Case), Lawfare Blog, 4 octobre 2018.
(4) Kaveh L. Afrasiabi, The ICJ Ruling : An Interim Victory For Iran and the World, LobeLog, 5 octobre 2018.
(5) Certains juristes favorables à l’administration Trump soutenaient que la violation du traité de 1955 pourrait être écartée au motif de son ‘obsolescence’ : les circonstances prévalant à sa signature n’ayant plus aucun rapport avec le contexte actuel : Elena Chachko,Treaties and Irrelevance : Understanding Iran’s Suit Against the U.S. for Reimposing Nuclear Sanction, Lawfareblog, 26 juillet 2018.
(6)https://www.icj-cij.org/files/case-related/175/175-20180829-ORA-01-00-BI.pdf
(7) U.S. Terminates 1955 ‘ Friendship’ Treaty With Iran After UN Court Ruling, RFE/RL, 3 octobre 2018 ; U.S.Withdraws From1955 Treaty Normalizing Relations With Iran, The New York Times, 3 octobre 2018.
(8) US Withdraws from Treaty of Amity with Iran after International Court of Justice Imposes Limited Provisional Measures Against US Iran Sanctions, Steptoe International Compliance Blog, 5 octobre 2018.
(9) U.S. withdraws from international accords, says U.N. world court ‘politicized’, Reuters, 3 octobre 2018.
(10) U.S. Withdraws From 1955 Treaty Normalizing Relations With Iran, art. cit. Les conseils américains dans l’instance intentée par la Palestine ont immédiatement soulevé l’incompétence de la CIJ.
(11) US Withdraws from International accords, says U.N. world court ‘politicized’, Reuters, 3 octobre 2018.
(12) John Bellinger, Thoughts on the ICIJ’s Decision in Iran v United States and the Trump Administration’s Treaty Withdrawals, Lawfareblog, 5 octobre 2018.
(13) Scott R. Anderson, Walking Away from the World Court, Lawfareblog, 5 octobre 2018.
(14) Pour les Etats-Unis, la Cour pénale internationale est « illégitime » et « déjà morte », lemonde.fr, 10 septembre 2018.
(15) Trump’s security chief warns : ‘ICC is already dead to us’ ,The Law Society Gazette, 11 septembre 2018.
(16) International Criminal Court ‘undeterred’ by Trump, Bolton Threats, The Washington Times, 11 septembre 2018.
(17) Voir l’analyse rigoureuse publiée par le Club des Juristes : Rapport, Le retrait des Etats-Unis de l’Accord de Vienne sur le programme nucléaire iranien : Une situation juridique contrastée, juillet 2018 ; https://www.leclubdesjuristes.com/wp-content/uploads/ 2018/07/ CDJ_-Rapport_Le-retrait-des-USA-de-laccord-de-Vienne-sur-le-programme-nucl%C3%A9aire-iranien_Juillet-2018_FR.pdf
(18) https://www.whitecase.com/publications/alert/united-states-re-imposes-certain-iran-related-sanctions-after-90-day-wind-down
(19) Iran-Berlin prône un système de paiement UE pour sauver l’accord, Reuters, 21 août 2018, mais Angela Merckel est réservée.
(20) https://eeas.europa.eu/headquarters/headquarters-homepage/51066/iran-deal-eu-and-partners-set-mechanism-protect-legitimate-business-iran_en
https://www.al-monitor.com/pulse/originals/2018/10/iran-spv-eu-sanctions-jcpoa-trump-special-purpose-vehicle.html
(21) Trump Threatens to Pull U.S. Out of WTO If it Doesn’t ‘Shape Up’, Bloomberg, 30 août 2018.
(22) https://www.cf2r.org/recherche/racket-americain-et-demission-d-etat-le-dessous-des-cartes-du-rachat-d-alstom-par-general-electric/
(23) Voir le rapport du Parlement Européen : http://www.europarl.europa.eu/EPRS/EPRS-Study-538877-Echelon.pdf
(24) Que le think tank neo conservateur Foundation for Defense of Democracies considère comme enjeu central dans la lutte contre l’Iran…et d’autres : http://www.defenddemocracy.org/content/uploads/publications/Cyber_Enabled_Swift.pdf
La décision de priver ou non l’Iran de l’accès à Swift est un enjeu central de discussions au sein de l’administration américaine, S. Mnuchin (OFAC) souhaitant éviter cette suspension (comme les européens) alors que les néoconservateurs de la FDD et au Congrès militent pour celle-ci : https://freebeacon.com/national-security/trump-admin-pressure-save-iranian-financial-access/
(25) Les risques liés à un détournement d’usage de Swift ont été de longue date identifiés : https://www.sciencespo.fr/ceri/sites/sciencespo.fr.ceri/files/qdr36.pdf
(26) http://www.assemblee-nationale.fr/14/rap-info/i4082.asp

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